虚假广告监管的发展与完善-koko官网下载

■ 广告法30周年撷英

王绍喜

天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员

在我国立法机关2015年对广告法进行修订时，如何对虚假广告进行监管是一个非常重要的内容。原国家工商行政管理总局时任局长张茅在作《关于〈中华人民共和国广告法（修订草案）〉的说明》时指出，社会各界要求严厉打击虚假广告的呼声十分强烈，故该草案明确地界定了构成虚假广告的具体情形。从最后通过的修订法案来看，基本上采用了修订草案中的条文表述。具体而言，广告法（2015）第二十八条既规定以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者的构成虚假广告，也对虚假广告的具体情形作出规定，即将虚假广告界定为以下四种情形：一是商品或服务不存在；二是商品的性能、功能、产地、用途、质量等信息、服务的内容、提供者、形式、质量等信息以及与产品或服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质影响的；三是使用虚构、伪造或无法验证的科研成果、统计资料、调查结果等信息作证明材料的；四是虚构使用商品或接受服务效果的。为了防止遗漏，该条第二款第五项增加了其他情形作为兜底条款。

为什么打击虚假广告会成为社会各界的共同呼声？这主要是在现实社会中虚假广告几乎可以用泛滥一词来加以形容。据广告执法机关的统计，虚假广告案件占到全部违法案件数量的30%。为什么需要增加虚假广告的监管规定？这是因为1994年的广告法存在一些不足：首先，它仅对虚假广告作了原则性规定。第四条规定广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，但它没有明确虚假广告的构成要件，也没有明确其具体的情形。其次，它没有规定广告主对广告内容的真实性负责。在广告实践中，广告执法机关需要证明广告内容违法，导致执法工作难以有效地展开。最后，它对于虚假广告和误导广告之间的关系也没有明确。无论是在理论上还是在实践中，第四条是否包括误导性广告存在不同的意见。正是因为虚假广告的泛滥和1994年的广告法存在以上不足，导致我国立法者就虚假广告作出回应。

尽管是社会各界的共同呼声，但要在立法上作出规定，就不能不涉及多方的利益平衡和立法技术问题。从广告法修订草案公开征求的意见和审议的情况来看，至少有以下问题需要立法者回应。

第一，增加修订草案未作规定事项的意见。在立法修订过程中，这方面的意见是很多的，具体包括：增加广告中使用模糊用语、隐瞒商品或服务重要信息并对购买行为有实质影响的情形；增加利用未经合法成立的行业协会、组织或冒用专业人士的名义对商品、服务作推荐、证明的情形；增加商品的地理标志、服务的提供者如与实际情况不一致，且对购买行为有实质影响的情形；增加使用虚假或超过有效期的行政许可文件或行政批准文号的情形；增加对商品或服务的质量、功效、用途、适用人群等作无科学依据断言的情形，等等。

第二，删除修订草案若干事项的意见。例如，有意见认为构成虚假广告的第二项中的“对购买行为有实质性影响”不应成为认定虚假广告的条件，而且其在实践中难以认定，建议删除。

第三，调整修订草案若干事项的意见。例如，有意见认为需要区分虚假广告和引人误导的广告，并建议对后者也进行列举。再如，有意见认为原修订草案第二十七条第三项与第二次审议稿第十一条的规定存在交叉，且该审议稿对两者的法律责任均作了规定，是否合适应再作研究。

第四，建议进一步明确的要求。例如，有意见建议明确，广告利用夸张的艺术表达方式不足以欺骗或误导消费者的，不属于虚假广告。

从以上可以看出，增加虚假广告具体情形的意见非常之多。这反映了人们对于虚假广告的具体表现形式的关注。然而，最终的修订稿仍然保留了最初的四项，同时增加了第五项作为兜底条款。之所以如此，可能是因为立法者认为此五项涵盖了现实中的大多数虚假广告，而且这些规定足以有效地打击虚假广告行为。由于修订草案对虚假广告的法律责任作出了更加严厉的、更具有可操作性的规定，在立法机关看来，重要的是要通过执行这些规定来打击虚假广告行为。

笔者认同最终采用的现行立法文本。尽管虚假广告在现实中比较泛滥，但通过适用现有的各个法律条文，能够有效地对虚假广告行为进行打击。这里需要注意的是理解整个广告法的立法逻辑，即通过多个法律条文的相互配合和协同来规范虚假广告行为。换言之，应注意到广告法并非仅通过某一个条文来规范虚假广告行为，而是通过一个整体上的立法逻辑对它进行规制。

首先，对虚假广告立法的逻辑起点是广告法第四条第二款，即广告主对广告内容的真实性负责。之所以如此，是因为广告主是广告活动的源头，对其施加真实性的要求有助于遏制虚假广告的发布。

其次，第二十八条是规范虚假广告的核心条款，具有丰富的含义。对这一条含义的挖掘和解释足以涵盖现实中大多数的虚假广告行为。例如，通过解释，第二项中的“以及商品或者服务有关的承诺等信息”中的“等信息”可以涵盖隐瞒商品或服务的重要信息；经过解释，第四项中的“虚构使用商品或者接受服务的效果”这一条款也可以涵盖艺人未使用商品或未接受服务而做代言的情形，因为倘若艺人未使用商品或未接受服务就做代言，其代言所宣称的或呈现的效果就不是真实的。

再次，需要注意违反广告法第二十八条所承担的法律责任。这是规范虚假广告的重要保障。这包括第五十五条规定的行政责任和刑事责任以及第五十六条规定的先行赔偿责任和连带责任。

最后，需要注意第二十八条和其他条文的衔接适用。例如，广告主违反第八条的规定既可能导致第五十九条的法律责任，也可能构成第二十八条的虚假广告而承担第五十五条或第六十条的法律后果。类似地，代言人未使用商品或未接受服务的，既可能违反第二十八条的规定并承担第五十五条或第六十条的法律后果，也可能违反第六十二条的规定。这涉及应依据哪一个法律条文要求相关当事人承担责任问题，需要根据案件的事实、广告法的体系、各个法律条文的立法目的、举证责任以及涉及的利益等因素来加以解决。

需要指出的是，如同其他法律一样，广告法关于虚假广告的规定是特定阶段的产物，需要根据社会的发展进行修订和完善。正如在立法修订过程中有的意见所提出的，是否不区分虚假广告和引入误导的广告而将后者涵盖于前者，这是值得商榷的。因为相比于虚假广告，虽然不排除引人误导的广告主观上也存在故意的情形，但多数情形可能是基于过失。考虑到广告自身所具有的夸大、劝诱的特点，要求一则广告完全不具有误导恐怕是一个极高的要求，在现实中未必能做到。因此，在有的情形，对引人误导的广告的处罚应当比虚假广告要轻，似乎也是可行的。如是，则需要在今后的广告法修订中予以完善。

责编：韦文洁