广告法对未成年人的保护-koko官网下载

□ 王绍喜

王绍喜

天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员

相比于成年人，未成年人因心智发育不成熟，缺乏必要的自律，个人的人生观、价值观和世界观正处于形成和发展的过程中，在学习和社会生活中容易受到各种外部因素的影响。基于此，很多国家针对广告的营销和宣传为未成年人提供了一些倾斜性的保护措施。在我国2015年修订广告法时，对未成年人广告的监管是我国立法机关所关注的一个问题。修改后广告法对未成年人的保护作了一些特别的规定。

首先，确立了广告的基本原则和广告内容的一般准则。例如，广告法第三条确立了广告真实、合法的原则，要求以健康的形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华优秀传统文化的要求；第四条禁止广告含有虚假或引人误导的内容，要求广告主对广告的真实性负责。作为广告内容的准则之一，第九条禁止广告含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容。广告法第十条禁止广告损害未成年人的身心健康。可以看出，我国广告法在广告的形式上和内容上为未成年人的保护提供了支持。虽然有的原则并不特别针对未成年人，但它们在具体案件中可以成为保护未成年人的法律依据。

其次，对相关的广告行为进行规范。例如，为了保护未成年人，我国广告法第二十二条禁止向未成年人发布烟草广告，第三十八条第三款禁止利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人，第三十九条禁止在中小学校、幼儿园内开展广告活动，禁止利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校车、校服发布广告。第四十条禁止在针对未成年人的大众传播媒介中发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告，针对不满十四周岁的未成年人的商品或服务，其广告不得含有劝诱家长购买或可能引发模仿不安全行为的内容。

再次，明确违反广告法有关未成年人保护规定的法律责任。例如，对于违反第十条、第二十二条和第四十条第一款的行为，广告法第五十七条规定广告执法机关可以对广告主处20万元以上100万元以下的罚款、吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请，对广告经营者、广告发布者可以没收广告费用、处20万元以上100万元以下的罚款、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。对于违反广告法第三十八条第三款、第三十九条和第四十条第二款规定的，广告执法机关可以责令停止发布广告、责令广告主消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或明显偏低的，处10万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

此外，广告法第三十三条规定，广告主、广告经营者使用无行为能力人、限制行为能力人的名义或肖像的，应事先取得其监护人的书面同意。根据广告法第四十七条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者在广告中损害未成年人身心健康的，依法承担侵权责任。

基于以上，我国广告法对未成年人的保护作出了较多的规定。这些规定是值得肯定的。与此同时，我们也需要关注广告实践中出现的问题，在适当时候对相关的规定进行明确或完善。笔者认为，在对未成年人提供广告法保护时，应关注以下三个问题。

第一个问题是，如何理解损害未成年人的身心健康。目前，无论是广告法还是其他法律，均没有对何为未成年人的身心健康作出明确的界定。或许有读者认为未成年人的身心健康是一个常识，不需要进行界定。然而，由于广告法不仅将其作为广告内容的准则之一，而且规定了违反该准则的行政法律责任。在实践中，广告执法机关可能认定构成损害未成年人的身心健康并作出行政处罚，而当事人可能认为没有损害未成年人的身心健康，从而发生争议。由于未成年人的身心健康涉及未成年人的人生观、价值观和宇宙观，内涵比较丰富，执法机关宜对此提供类型化的指引，明确构成损害未成年人身心健康的案件类型。在民事责任上，广告法第四十七条规定了损害未成年人身心健康的侵权责任，在判断是否损害未成年人的身心健康时，需要明确的问题是，它究竟是侵犯了未成年人的生命身体权、健康权还是其他人格权益？笔者主张将第四十七条作为独立的请求权基础，结合民法典和广告的特征对该类侵权的构成要件作出认定。

第二个问题是，如何理解禁止在中小学校和幼儿园内开展广告活动。笔者认为，立法者关于禁止在中小学校和幼儿园内开展广告活动的本意是好的。立法者认为，在校园内禁止此类活动，不仅可以避免对学生的正常学习生活造成干扰，而且避免可能对学生的身心健康造成不良影响。事实上，的确存在因开展广告活动而侵害学生身心健康的可能性。问题在于，如何区分在中小学校、幼儿园内开展的活动是否属于广告活动。例如，有的企业与某小学进行共建，每年定期向学校给予捐赠，并在学校组织帮教等活动。在这一过程中，不可避免地会涉及企业商标、标识或商品的露出。这些是否属于广告行为，从法律上看应认为属于，但实践中这种行为通常会被容忍。类似地，有的学校邀请在某航空企业任职的家长介绍飞行安全知识，在这一过程中，该家长展示的带有企业名称的飞机模型或者将其作为赠品奖励给回答正确的学生，是否属于开展广告活动？对此类行为应如何定性，就涉及广告法第三十九条的解释和完善。

第三个问题是，如何理解禁止劝诱其要求购买和引发模仿的不安全行为。从立法的过程来看，该内容是在全国人大常委会初次审议广告法（修订草案）时针对有的常委委员的建议而增加，目的是更好地保护未成年人的权益。笔者认为，这一规定是值得肯定的，但在实践中存在一些需要解决的问题。一是如何判断某一商品是针对不满十四周岁的未成年人的商品？薯片或棒棒糖是否属于该类产品？在现实中，除了极少数的儿童产品，很少有生产厂家仅生产和销售不满14周岁的未成年人的产品。如果这一判断可以成立，则本款的适用情形十分有限。二是禁止劝诱其家长购买的认定。在实践中，未成年人在看到别人购买产品后声称“我也要”，是否构成对家长的劝诱？有的明星代言人在广告中声称只选用一款婴幼儿产品，是否构成对家长的劝诱？考虑到广告自身所具有的劝诱特征，在执法中宜对此加以明确。三是仅禁止劝诱购买和模仿不安全行为是否足够涵盖广告实践中的不同情形。例如，声称使用某产品会使人更优越的广告或不使用某种产品会让人感到自卑的广告，未成年人出现在成年人使用的产品（例如白酒）的广告，声称购买盲盒产品能带来兴奋感的广告，等等。

以上问题仅是实践中出现的部分问题，因新科技的发展带来的问题，如生成式人工智能产品引发的广告问题，游戏中出现的广告问题，均需要未来的广告法作出应对。在此之前，广告法研究者、广告执法机关、司法机关以及业界应当加强合作，共同推动我国广告业的健康、稳定、高速发展。

责编：韦文洁