广告法是如何给广告下定义的-koko官网下载

■ 广告法30周年撷英

王绍喜

天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员

很多人都知道我国有一部称作广告法的法律，但如果问我国法律对广告是如何界定的、其法律依据是什么，很多人可能答不上来。其实，就是法律专业人士也未必能准确地作出回答。如果查阅2015年修订的广告法，就会发现它并没有对广告作出界定。该法仅在第二条规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。可见，2015年修订的广告法采用了“商业广告活动”的表述，而没有对广告进行界定。自此之后，无论是2023年发布的《互联网广告管理办法》还是最近发布的《互联网广告可识别性执法指南》，均遵循类似的思路。这一思路的基本特征，是通过商业广告活动来确定广告法的适用范围。

其实，通过“广告活动”来确定广告法的适用范围是从1994年广告法制定之初时就考虑过的做法。1994年8月25日国务院向全国人大常委会提交的《〈关于中华人民共和国广告法〉（草案）的说明》的第二条就对“广告活动”进行界定，指为推销商品或服务，提供商品经营者或服务者的商业信誉，设计、制作、代理、通过各种媒介和形式发布广告。只不过，在同年10月份进行审议时，有意见提出要对广告的定义作出界定，才最终将广告界定为“是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告”。换言之，1994年制定的广告法对广告作了明确的界定。

2015年修订的广告法改变了1994年广告法明确界定广告的做法。它在规定广告法的适用范围时部分地沿用了1994年广告法关于商业广告活动的表述。对这一变化进行立法考察是有必要的。在2014年2月21日，国务院原法制办公室发布了《关于公布〈中华人民共和国广告法（修订草案）（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》。该征求意见稿第二条第二款规定，“本法所称广告即商业广告，是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介或者形式推销商品或者服务的信息。”2014年8月31日中国人大网发布了广告法修订草案，该草案第二条将广告进行了定义，“是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告。”然而，在当年12月15日进行第一次审议时，有意见提出该条实际上规定的是该法的调整范围，写法不够严谨。因此，全国人大宪法和法律委员会将该条修改为“在中华人民共和国境内，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动，适用本法”。在中国人大网于2014年12月30日公布的广告法修订草案第二次审议稿中，第二条第二款采用了通过商业广告活动来确定该法适用范围的做法。第三次审议时遵循这一做法。

其实，自从1994年广告法制定之后，关于什么是广告就是纷争不断。在实践中，新闻报道对某饭店的报道是否构成广告、餐饮公司印制的介绍其提供项目服务的餐券是否属于广告、股评资料卡是否构成广告、报纸刊登的股市行情是否属于广告等等。这些问题都是通过原国家工商行政管理总局的相关答复或批复来解决的。在现阶段，商品标签信息是否构成广告，上市公司的招股说明书是否属于广告，网络直播是否构成广告，企业koko官网下载官网的重大里程碑事件是否属于广告，等等，均涉及广告的界定问题。对此，论者多是通过对广告法第二条的商业广告活动去进行分解和解释。笔者认为，对广告的界定是广告法理论研究的元命题，对此问题应当进行深入的思考。

从比较法的观点来看，有的国家将广告界定为某种表述，例如，西班牙广告法将广告界定为促进货物或服务的供应、通过任何形式作出的、与某种行业、商业、行业或职业相关联的陈述。也有将广告界定为某种信息，例如，俄罗斯广告法就规定，广告是旨在引起广告对象的注意，维持或增进广告对象利益，并促进其在市场销售的信息。有的地区则将广告视为宣传，例如，我国澳门特别行政区管制广告法规定，所有旨在引起公众注意且具有商业性质的商品或服务以促成购买的所有宣传视为广告或广告活动。

笔者认为，将广告界定为表述、信息或行为都是基于不同角度所得出的结论，具有一定的合理性。将广告界定为表述，可以与私法理论相衔接。我国原合同法第十五条将广告视为要约邀请，在性质上属于意思表示。我国民法典第四百七十三条仍将广告视为要约邀请，只是在性质上属于表示（事实行为）。英美法基本上也是将广告视为某种表述，在私法上以不当表述（misrepresentation）来表达虚假广告。然而，笔者认为，从本质上看，广告属于某种信息。只是由于信息的含义过于宽泛，必须将广告限定在一个合理的范围内，而将特定的信息排除在广告的范围之外。

就广告的定义而言，俄罗斯广告法的规定可以给我们提供一些启示。一方面，它将广告界定为“以任何方式或通过任何媒介传播，针对非特定群体，旨在引起广告对象的注意，维持或增进广告对象利益，并促进其在市场销售的信息。另一方面，它规定下列不属于广告：政治广告，政府机关通告，报道、评论、分析材料，法定应予披露的信息，自然人、法人发布的与其生产经营活动无关的通告，商品及其包装上关于商品、商品生产经营者的信息以及与商品本身无关的装饰元素，科学、文学、艺术作品中提及的商品及其生成经营者信息，

从正面上看，俄罗斯广告法将广告这一信息界定为针对非特定群体的、与广告对象有关、并促进市场销售的信息，涉及广告的根本特征，与我国广告法制定中“通过一定媒介或者形式推销商品或者服务的信息”的提议相类似（参见以上国务院原法制办公室的征求意见稿）。同时，该广告法作出较多的例外规定，可能是考虑到作为信息的广告与作为文学、艺术、科学中的思想的区分，并考虑到与其他法律的衔接问题，例如法定披露的信息可能涉及证券信息披露和食品标签信息的披露。在实践中，俄罗斯联邦仲裁法院也发布司法解释对广告的定义进行澄清。

未来我国修订广告法时，可以考虑借鉴俄罗斯广告法，将其定义为与通过特定的媒介和形式发布的、与商品和服务有关的信息，同时将特定信息排除在广告的定义之外。笔者认为，1994年广告法关于广告的定义基本上是可行的，可参照2015年广告法的做法删除承担费用的要求。考虑到我国学者对于广告与不同言论以及广告法与其他法律之间的衔接研究不多，我国理论界需要对不构成广告的信息的范围进行深入研究。当前将广告等同于商业广告的做法可能需要改变，也不适宜继续通过商业广告活动来界定广告。回到广告是信息的本质，将广告信息与非广告信息进行明确的区分，或许是未来广告法修订的主要方向。只有这样，我们才可以对科学、文学、艺术领域中涉及的表述、公益广告、价格信息是否属于广告、法定披露信息是否属于广告等问题作出比较科学、合理的界定，从而有助于我国广告法律的理解与适用，并适应数字经济时代广告的发展和监管需要。

责编：韦文洁